Verzwegen kwaal
Het bij een sollicitatie verzwijgen van een kwaal wil nog wel eens leiden tot een ontslag op staande voet. Dat de werkgever daarmee voorzichtig moet omgaan blijkt uit een uitspraak van de kantonrechter te Middelburg (JAR 2003, 204). In deze zaak had de werknemer bij zijn sollicitatie verzwegen dat hij in zijn vorige dienstbetrekking van stratenmaker ernstige rugklachten had opgelopen en daarvoor een gedeeltelijke WAO-uitkering ontving. De werkgever heeft de werknemer dit zwijgen kwalijk genomen en de werknemer om die reden op staande voet ontslagen. Volgens de kantonrechter was dit ontslag echter onterecht. Het was namelijk niet aannemelijk geworden dat de naar voren gekomen rugklachten de werknemer ongeschikt maakten voor zijn nieuwe functie.
De casus
De werknemer, een havenarbeider, is op 1 oktober 2001 in dienst getreden van een overslagbedrijf in de functie van depot-operator. Op 14 januari 2003 vertilt hij zich aan een zwaar voorwerp. Als gevolg daarvan raakt de havenarbeider tijdelijk arbeidsongeschikt. Hij kan zijn werkzaamheden pas weer op 2 juni 2003 zonder beperkingen hervatten. Op 18 juni 2003 ontslaat het overslagbedrijf de havenarbeider op staande voet. De reden is dat hij bij zijn sollicitatie heeft verzuimd te melden dat hij reeds toen wegens rugklachten in zijn vorige baan van stratenmaker gedeeltelijk arbeidsongeschikt was en daarvoor een WAO-uitkering ontving. Het overslagbedrijf is van mening dat de havenarbeider deze rugklachten uit eigen beweging bij zijn sollicitatie had dienen te melden, aangezien het overduidelijk was dat hij rugbelastende arbeid zou gaan verrichten. De havenarbeider laat het er niet bij zitten. In kort geding voor de kantonrechter vordert hij wedertewerkstelling en doorbetaling van zijn salaris.
Bij aanvang ongeschikt?
De Kantonrechter stelt voorop dat het verzwijgen van een kwaal bij de sollicitatie ondanks het ontbreken van een daarop gerichte vraag een dringende reden voor ontslag op staande voet kan opleveren, namelijk indien de werknemer bij de sollicitatie wist of moest begrijpen dat hij vanwege die kwaal ongeschikt is voor de betrekking. Dat is door de Hoge Raad in een arrest van 1981 uitgemaakt. Daarbij doet het er niet toe of de havenarbeider bij zijn sollicitatie heeft verzwegen dat hij een WAO-uitkering had. Relevant is uitsluitend of hij al bij aanvang van zijn dienstverband wegens een kwaal ongeschikt was voor de functie van depot-operator bij het overslagbedrijf.
De Kantonrechter oordeelt uiteindelijk dat de havenarbeider ondanks zijn rugklachten op moment van indiensttreding niet ongeschikt was voor de functie van depot-operator bij het overslagbedrijf. Volgens hem is namelijk geenszins aannemelijk geworden dat de WAO-beperking van deze
havenarbeider hem ongeschikt maakt voor zijn functie van depot-operator. Het overslagbedrijf betoogde weliswaar dat de functie een flinke rugbelasting met zich meebrengt, ook voor de rug, en dat de havenarbeider zwaar moet tillen. De havenarbeider heeft daartegen in gebracht dat die belasting niet moet worden overdreven, omdat het laden en lossen is gemechaniseerd en dat hij bovendien gewoon in staat is fysiek belastend werk te verrichten. Verder is de kantonrechter ter zitting gebleken dat de havenarbeider door fitness oefeningen inmiddels over stevige rug- en andere spieren beschikt.
Volle tevredenheid
Op basis van deze informatie neemt de kantonrechter aan dat de havenarbeider ondanks zijn WAO-beperking geschikt is voor de functie van depot-operator. Hij neemt daarbij in ogenschouw dat de havenarbeider die functie reeds gedurende 15 maanden tot volle tevredenheid van het overslagbedrijf heeft vervuld. Daarbij blijkt de havenarbeider ook nog eens zeer veel overuren te hebben gemaakt. Het overslagbedrijf had dan ook geen dringende reden om de havenarbeider op staande voet te ontslaan. Niet kan worden aangenomen dat de havenarbeider vanwege zijn WAO-beperking ongeschikt is voor de functie van depot-operator bij het overslagbedrijf. De kantonrechter wijst daarom de vorderingen van de havenarbeider tot wedertewerkstelling en doorbetaling van salaris toe. Het overslagbedrijf wordt in de proceskosten veroordeeld.
Commentaar
Als werkgever kan het nogal bedrogen uitkomen als achteraf blijkt dat de aangenomen werknemer een ernstige verborgen kwaal blijkt te hebben. De kans op al dan niet tijdelijke uitval wegens arbeidsongeschiktheid wordt door de aanwezigheid van die kwaal immers aanzienlijk vergroot. Uitval wegens arbeidsongeschiktheid brengt voor u als werkgever tegenwoordig met name een wettelijke inspanningsverplichting met zich mee om tot reintegratie te komen. Een vergrote kans op uitval wegens een verborgen ernstige kwaal, brengt dus ook een vergrote kans met zich mee om te belanden in de moeizame administratieve molens van arbodiensten en uitvoeringsinstellingen. Uw begrijpelijke houding is dat voorkomen beter is dan genezen.
In de praktijk stellen rechters echter paal en perk aan de mate waarin u als werkgever van de sollicitant mag verwachten dat hij zijn ernstige kwaal bij zijn sollicitatie uit eigen beweging bij u meldt. De sollicitant behoeft die kwaal namelijk alleen te melden als die kwaal hem ongeschikt maakt om de functie uit te oefenen waarop hij solliciteert. Daarbij doet niet ter zake of uw werknemer op het moment van zijn sollicitatie reeds een WAO-uitkering ontving. Als achteraf blijkt dat de werknemer reeds een WAO-uitkering ontvangt, mag u daarop als werkgever niet koersen. Doorslaggevend is daarentegen of de achteraf geconstateerde bestaande beperkingen van de werknemer hem voor het uitoefenen van zijn nieuwe functie bij u als werkgever ongeschikt maken. Als uw werknemer die functie reeds gedurende ruime tijd zonder noemenswaardige problemen heeft uitgeoefend, vormt dat voor de rechter een belangrijke contra-indicatie dat die functie bij de aanvang wel voor hem geschikt was. Reden temeer om bij sollicitaties door te vragen en bij de indiensttreding een maximale proeftijd in acht te nemen, desnoods door eerst een arbeidscontract voor bepaalde tijd aan te gaan.
Uw advocaten
Mr. Suzanne van Dijsseldonk
Advocaat: Eersteklas keeper. Combineert kennis van zaken met onuitputtelijke energie. Heeft de drive om te scoren.
