Geen aanvulling salaris bij schuld

Het moeten doorbetalen van salaris tijdens uitval wegens ziekte is onder werkgevers niet voor niets omstreden. Vaak heeft de werkgever immers geen vat op de oorzaak van de uitval, laat staan aan het voorkomen ervan. Het Hof Arnhem is werkgevers enigszins tegemoet gekomen. Op 27 juni 2006 oordeelde het Hof dat de werkgever de overeengekomen aanvulling op het salaris niet hoeft te betalen omdat de uitval was ontstaan door schuld van de werknemer zelf. Een opzienbarende uitspraak, die het bespreken waard is. Het maakt helder aan welke voorwaarden moet zijn voldaan om onder de overeengekomen aanvulling uit te kunnen komen.

Werknemer werkt als chauffeur. In zijn vrije tijd is hij fervent voetballer. Zijn werkgever is niet gelukkig met deze hobby. De werknemer verzuimt namelijk regelmatig meerdere maanden zijn werk wegens allerlei blessures. Onder andere loopt hij beschadigde kruisbanden op waaraan hij na een lange periode van onderzoek en wachttijden moest worden geopereerd. Eerder had hij last van een ernstige enkelblessure. Dan stapt de werknemer over op zaalvoetbal. Daarmee is de werkgever nog minder gelukkig aangezien die sport bekend staat als meest blessuregevoelig. De maat raakt vol als de werknemer opnieuw met een blessure uitvalt, dit keer met knieklachten. De werkgever deelt hem mede gedurende zijn uitval alleen nog maar het basissalaris van 70 procent te zullen betalen, dus de overeengekomen aanvulling dan achterwege te zullen laten. Verder dreigt de werkgever zowel mondeling als schriftelijk met een salarisstop zodra de werknemer nog een keer door voetbal uitvalt.

De werknemer is het niet met deze korting op zijn salaris eens. Hij dagvaardt zijn werkgever en vordert volledige aanvulling van zijn salaris, vermeerderd met vakantietoeslag, de wettelijke verhoging wegens vertraagde salarisbetaling, de wettelijke rente, incassokosten en een proceskostenveroordeling. Behalve de vakantietoeslag en de incassokosten wijst de kantonrechter de vorderingen toe. De werkgever kan zich niet in dit oordeel vinden. Er volgt een behandeling in hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem. Daar krijgt de werkgever alsnog gelijk.

Geen nadelige afwijking

Essentieel in deze zaak is dat tussen partijen een CAO van toepassing is waarin nauwkeurig is geformuleerd onder welke voorwaarden de werknemer bij ziekte aanspraak heeft op aanvulling van zijn salaris. Letterlijk: "Tenzij schriftelijk gunstiger voorwaarden overeengekomen zijn, is, wanneer de werknemer ten gevolge van arbeidsongeschiktheid verhinderd is zijn arbeid te verrichten, behalve indien de arbeidsongeschiktheid door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt (...), de werkgever verplicht om over de dagen waarop de werknemer ten gevolge van arbeidsongeschiktheid (waaronder te verstaan ziekte en ongeval) verhinderd is zijn arbeid te verrichten, het nettoloon door te betalen." Dit beding vult art. 7:629 BW aan waarin is vastgelegd dat de werknemer bij uitval wegens ziekte altijd recht houdt op doorbetaling van "ten minste" 70 procent van zijn salaris. Hij heeft dat recht volgens die wettelijke bepaling alleen niet als hij zijn ziekte met opzet heeft veroorzaakt, zijn genezing belemmert of vertraagt, andere passende arbeid weigert of niet meewerkt aan zijn re-integratie. Van dit wettelijke voorschrift mag niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Dat impliceert dat contractuele afwijking in het voordeel van de werknemer wel is toegestaan, zoals in deze casus bij CAO is gebeurd.

Het Hof oordeelt dat CAO-partijen gerechtigd zijn voorwaarden te stellen met betrekking tot de toekenning van loonafspraken die van het wettelijke minimum afwijken. Wezenlijk is dat de minimale aanspraak van 70 procent van het salaris zoals genoemd in art. 7:629 BW hoe dan ook  

gehandhaafd blijft, aldus het Hof. Nader overeengekomen uitsluitingsgronden ten aanzien van die aanvullingen mogen dezelfde zijn, maar mogen ook andere zijn dan die in de wet genoemd. De uitsluitingsgrond ten aanzien van de aanvulling, die luidt "behalve indien de arbeidsongeschiktheid door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt" is dus rechtsgeldig.

Geen opzet, wel schuld

De werkgever kan echter niet volhouden dat in deze casus de uitval wegens ziekte door de werknemer met opzet als bedoeld in de wet is veroorzaakt. Blijkens de wetsgeschiedenis moet de opzet gericht zijn geweest op het veroorzaken van ziekte. Risicovol gedrag met als gevolg arbeidsongeschiktheid kan op zichzelf niet leiden tot verlies van het recht op doorbetaling. De enkele omstandigheid dat zaalvoetbal een van de meest risicovolle sporten is voor wat betreft het oplopen van blessures, is onvoldoende om opzet aan te nemen. Niet is vast komen te staan dat de werknemer deze sport heeft beoefend om arbeidsongeschiktheid te veroorzaken. De werkgever is daarom niet gerechtigd de volledige salarisbetalingen staken.

Wel is naar het oordeel van het Hof sprake van schuld van de werknemer dat de uitval wegens ziekte door zijn toedoen is veroorzaakt. Voor het aannemen van schuld is vereist dat de werknemer een rechtens relevant verwijt van het ontstaan van zijn arbeidsongeschiktheid kan worden gemaakt. "Van belang is daarbij dat werknemer met de door hem gepleegd sportbeoefening redelijkerwijs heeft moeten voorzien dat deze tot arbeidsongeschiktheid zou kunnen leiden en hij heeft nagelaten, hoewel dat in zijn vermogen lag, maatregelen te treffen teneinde te voorkomen dat deze arbeidsongeschiktheid zou ontstaan." Hierbij weegt voor het Hof zwaar dat de werknemer beduidend vaker en langer arbeidsongeschikt is geweest dan de gemiddelde werknemer. Ook de mondelinge en schriftelijke waarschuwingen van zijn werkgever hebben hem niet ervan weerhouden met voetbal door te gaan. Het Hof concludeert dat de uitval is ontstaan door schuld en toedoen van de werknemer. Omdat aan de bij CAO overeengekomen uitzondering is voldaan, is de werkgever niet gehouden de aanvulling van het salaris te betalen.

Commentaar

Betekent dit nu dat u het salaris van uw sportende werknemers niet meer hoeft aan te vullen als zij ten gevolg van die sport uitvallen? Het antwoord daarop luidt ja, mits aan allerlei voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient u met uw werknemer aantoonbaar te hebben afgesproken dat u geen aanvulling zult betalen als de ziekte door zijn eigen schuld of toedoen is veroorzaakt.

Daarmee bent u er echter nog niet. Niet elke sportblessure kan de werknemer immers worden verweten. U kunt pas van schuld spreken als de werknemer heeft nagelaten maatregelen te treffen om te voorkomen dat hij door die sportbeoefening arbeidsongeschikt zou raken. Een aanwijzing dat daarvan sprake is, is als de werknemer vaker en langer als gevolg van die sportbeoefening arbeidsongeschikt is geweest dan de gemiddelde werknemer. Daarnaast helpt het als u uw met regelmaat door ziekte uitvallende werknemer mondeling en schriftelijk bewust maakt dat u een beroep zult doen op de uitzonderingsgrond als hij met zijn risicovolle hobby doorgaat.

Moeilijk blijft het dus werknemers te korten op hun salaris indien hun uitval wegens sportblessures beperkt blijft in duur en aantal. Interessant is echter de vraag of u mag bedingen dat salarisaanvulling zondermeer achterwege zal blijven in geval van uitval wegens bijvoorbeeld sportblessures. Het Hof lijkt die vraag bevestigend te beantwoorden.

Dat neemt niet weg dat u zich moet afvragen of het verstandig is een dergelijke grove uitzondering te formuleren, want daarmee ontmoedigt u uw werknemers waarschijnlijk onbedoeld sportbeoefening, waaraan immers ook gezondheidsvoordelen kleven. Verder moet u voor ogen houden dat deze uitspraak van het Gerechtshof nog kan worden vernietigd in cassatie door de Hoge Raad. De kans hierop wordt echter als klein ingeschat.