Arbeidsrecht en privacy

Op het gebied van privacy en arbeidsrecht komt jaarlijks een aantal zaken voor de rechter, waarin deze moet oordelen of de vraag of de privacy van de werknemer dan wel van de werkgever is geschonden.

Opnemen van gesprekken

Vanwege het veelvuldig gebruik van smartphones wordt het steeds makkelijker om gesprekken op te nemen en gebeurt het ook meer. Ik krijg regelmatig de vraag of een gesprek opgenomen mag worden en hoe werkgevers om moeten gaan met het door werknemers opnemen van gesprekken?

Strafrecht

Het wetboek van strafrecht is artikel 139 H opgenomen, dat aangeeft dat het in beginsel is toegestaan een gesprek op te nemen, ook al weet de andere deelnemer van het gesprek dit niet. Wel moet de opnemende partij zelf deelnemer zijn in het gesprek. Je mag dus niet zomaar afluisterapparatuur bij gesprekken tussen anderen plaatsen. Dit kan ook reden zijn voor ontslag.

Privacyregels

Buiten het strafrecht gelden hier ook privacyregels. De Wet Bescherming Persoonsgegevens (en de vanaf 25 mei 2018 geldende Algemene Verordening Gegevensbescherming) vormen voor een werknemer ook geen belemmering voor het maken van gespreksopnames. Ook niet wanneer er vooraf geen toestemming is.

Mag weigeren?

De werkgever mag wel voorafgaand aan een gesprek vragen of het gesprek wordt opgenomen en de werknemer moet daarover de waarheid spreken. Als het opnemen van het gesprek de goede orde niet bevordert, dan kan de werkgever met gebruik van zijn instructiebevoegdheid beslissen dat het gesprek niet opgenomen mag worden. In dit kader kan ook een beroep gedaan worden op goed werknemerschap. Buiten die gevallen, mag een werkgever in principe het niet weigeren als een werknemer vooraf toestemming vraagt om het gesprek op te nemen.

Geldig bewijs

Het voorgaande betekent dat opgenomen gesprekken normaal gesproken als bewijs in een civiele procedure gebruikt kunnen worden omdat hier de vrije bewijsleer van artikel 152 Rv. geldt. Pas bij hele uitzonderlijke situaties (zoals een ernstige inbreuk op de privacy van de werkgever) kan de gespreksopname buiten beschouwing worden gelaten, maar dat zijn zeer uitzonderlijke gevallen.

Wel het hele gesprek

Werknemers moeten wel het hele gesprek overleggen. In een uitspraak van de rechtbank Gelderland blijkt dat zij niet zomaar een gedeelte van het gesprek mogen gebruiken zonder het hele gesprek te overleggen. Want dat kan een verkeerd beeld scheppen. Knippen en plakken is zeker niet toegestaan.

Wanneer ga je te ver?

Een voorbeeld van een zaak waarbij een werknemer te ver ging, is die van een werkneemster die 15 maanden lang elk gesprek met haar werkgever had opgenomen zonder dat deze dat wist. Zij deed dit om bewijs te kunnen leveren voor een eventuele rechtszaak. Maar de rechter zag in dit handelen een voorbeeld van een werknemer die geen enkel vertrouwen heeft in haar werkgever. En zonder dit vertrouwen kan er geen sprake zijn van een succesvolle arbeidsverhouding. Daarom werd de arbeidsovereenkomst ontbonden.

Social Media

Naast het opnemen van gesprekken, is ook social media een heikel punt als het gaat om het arbeidsrecht. Uitingen van werknemers op social media kunnen een rol spelen in sollicitatiegesprekken, maar ook binnen het dienstverband. Zo kennen we de Blokker-uitspraak, over een werknemer die ontslagen werd omdat hij op social media zeer negatief over zijn werkgever had gesproken.

Verzamelen gegevens van internet

Werkgevers moeten erg voorzichtig zijn als het gaat om het verzamelen van gegevens via social media. Dit is immers het verwerken van persoonsgegevens en de wet bescherming persoonsgegevens schrijft regels voor. Zo geeft artikel 8 een aantal gronden die gegevensverwerking rechtvaardigen. Bovendien moet dit proportioneel en subsidiair zijn. Kan het onder deze omstandigheden wel? Wordt de privacy van de werknemer of sollicitant niet geschonden? Zijn er nog andere manieren om de gevraagde informatie te verkrijgen? Etc.

De sollicitant

Ik noemde hiervoor al even de sollicitant, want ook die heeft op grond van de wet bescherming persoonsgegevens rechten. Het is niet relevant of de social media accounts publiekelijk toegankelijk zijn. Ook in die gevallen moet de werkgever aan bepaalde voorwaarden voldoen om deze gegevens rechtmatig te mogen bekijken. Het gaat dan om de vraag welke gegevens verzameld mogen worden. Deze gegevens moeten noodzakelijk en relevant zijn voor de uit te oefenen functie. Er wordt onderscheid gemaakt tussen een zakelijke account of een privéaccount. De data mogen ook niet zonder meer bewaard worden. Als de sollicitant niet wordt aangenomen, moeten de gegevens direct verwijderd worden. En dit laatste gebeurt niet altijd.

Ben alert!

Wees als werkgever dus alert als het gaat om het verzamelen van informatie van sollicitanten. Want met de nieuwe Verordening die 25 mei 2018 in gaat, kan dat hoge boetes opleveren.

Wilt u daarover meer informatie, neemt u dan contact op met mr. Suzanne van Dijsseldonk van SMART Advocaten te Eindhoven.