Bestuurders- aansprakelijkheid bij faillissement

Een curator kan een bestuurder (of feitelijk leidinggevende) wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk stellen op basis van art. 2:248 BW en/of 2:9 BW en/of 2:10 BW. Is er sprake van onbehoorlijk bestuur en is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan is de bestuurder privé aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort! Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de jaarrekening van de BV, op grond van de publicatieplicht, niet tijdig openbaar is gemaakt. De jaarrekening dient namelijk binnen 13 maanden na einde boekjaar bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel te zijn gedeponeerd. Indien dit voorschrift niet wordt nageleefd en de BV vervolgens failliet gaat, dan staat voor de wet vast dat er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en zal de curator de bestuurder privé aanspreken.

Bewijsvermoedens tegen de bestuurder

De wetgever helpt de curator met bewijsvermoedens. Als deze van toepassing zijn, is de bestuurder in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort. Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat dit het geval is als boekhoud en/of publicatieplicht 2:394 BW niet is nageleefd en als er onbehoorlijk bestuur is ex. 2:10 BW.

Een onbelangrijk verzuim wordt hierin niet meegenomen. Dit betekent: iets te laat zijn met jaarcijfers publiceren wordt door de rechter nog vergeven, maar hoe langer het duurt, hoe strenger hiermee omgegaan wordt. En hoe onvollediger het inzicht in de rechten en plichten van de vennootschap is, hoe groter de kans op aansprakelijkheid. Het is dus belangrijk dat wordt voldaan aan de administratieplicht van de bestuurder. De bestuurder dient zich te realiseren dat het niet naleven van de administratieplicht van art. 2:10 BW in faillissement zelfs strafbaar is gesteld.

Borgstelling

Overweeg je als bestuurder zelf namens een vennootschap het faillissement aan te vragen? Controleer dan eerst of er persoonlijke borgstellingen zijn en of er sprake is van hoofdelijk schuldenaarschap. Vaak betreft dit de bank, maar denk ook aan de eigen beheer BV! Uw bank heeft namelijk meestal bij het verstrekken van het krediet extra zekerheid bedongen in de vorm van een persoonlijke borgstelling. Overigens is er ook een regeling, het zogenaamde borgstellingskrediet BMKB, waarbij de overheid voor MKB-bankkredieten borg staat. Wij raden u aan bij uw bank na te vragen of die regeling wellicht ook voor uw bedrijf zou kunnen gelden, nog voordat u met de bank een kredietovereenkomst aangaat. Terughoudendheid met het persoonlijk borg stellen is aan te raden.

Herfinanciering

Op het moment dat er sprake is van aansprakelijkheid jegens de fiscus en er hoofdelijk schuldenaarschap of een borgstelling is van een DGA jegens de bank, kan dit pleiten tegen een faillissement. Ga dan in gesprek met de bank. Deze kan soms op pragmatische gronden meewerken aan een herfinanciering als een faillissement slechtere terugbetalingskansen heeft of als een doorstart goede kansen geeft om weer aan de ondernemer te verdienen. Je kunt ook aanbieden de schulden af te kopen tegen een bepaald percentage met behulp van een lening van de bank.

Pantoffelheldartikel

Denk ook aan Art. 1:88 Burgerlijk Wetboek, het zogenaamde pantoffelheldartikel. Daarin staat dat een echtgenoot geen borgtocht aan mag gaan zonder toestemming van zijn of haar partner. Dit artikel is in de wet opgenomen om het gezin te beschermen. Als de echtgenoot of echtgenote niet heeft meegetekend kan deze de borgstelling in de meeste gevallen vernietigen.

Heeft u vragen over aansprakelijkheid of borgstelling bij een failliete vennoot? Onze advocaten hebben veel ervaring met het faillissementsrecht en staan u graag bij. Neem vrijblijvend contact met ons op.