Herstelkader

Herstelkader rentederivaten versus gerechtelijke procedure

Inleiding

In de periode 2005-2008 hebben een aantal banken, waaronder ABN AMRO Bank N.V., Rabobank, ING Bank N.V. en Deutsche Bank (hierna aangeduid als: banken) circa 17.600 rentederivatencontracten afgesloten met het Nederlandse MKB.[1] In de opvolgende jaren is dit aantal verdubbeld.

Achteraf is echter gebleken dat de meeste rentederivatencontracten in strijd met wet- en regelgeving zijn gesloten. In het bijzonder zouden deze banken het MKB niet hebben geïnformeerd over de bijzondere risico’s. Bijvoorbeeld het risico dat een ondernemer (beëindigings-)kosten verschuldigd zou zijn indien het rentederivatencontract vroegtijdig zou worden beëindigd.

Om deze reden hebben deze banken medio 2014 herbeoordelingen verricht van rentederivatendossiers, in opdracht van de AFM. Eind 2015 heeft de AFM echter geconstateerd dat deze herbeoordelingen mislukt zijn. Deze banken zouden bij de herbeoordelingen in onvoldoende mate rekening hebben gehouden met het wettelijk kader en zij zouden bij de uitvoering van eigen werkprogramma’s onvoldoende het klantbelang centraal hebben gesteld.[2]

Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB

In navolging op de mislukte herbeoordelingen heeft het Ministerie van Financiën en de AFM begin maart 2016 een onafhankelijke derivatencommissie in het leven geroepen.[3] Deze derivatencommissie heeft de opdracht gekregen om een Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (Herstelkader) op te zetten waarin gedupeerde ondernemers aanspraak zouden kunnen maken op een compensatie voor de geleden schade.[4] Na veel tegenstand hebben deze banken zich uiteindelijk gecommitteerd aan het Herstelkader.[5] Na de afronding van de pilotfase[6] is op 19 december 2016 het definitieve Herstelkader gepubliceerd.[7]

Aanmelding rentederivaten Herstelkader

Banken hebben ondernemers geïnformeerd dat rentederivatencontracten automatisch in het Herstelkader zijn meegenomen. Dit geldt voor rentederivatencontracten die na 1 januari 2005 zijn afgesloten en tussen 1 april 2011 en 1 april 2014 nog liepen.

Voor rentederivatencontracten die na 1 januari 2005 zijn gesloten met een initiële beëindigingsdatum van na 1 april 2011, maar voor die initiële beëindigingsdatum zijn beëindigd, geldt een opt-in-regeling. Dit betekent dat ondernemers rentederivaten zelfstandig bij deze banken moeten aanmelden om in aanmerking te komen voor een compensatie onder het Herstelkader.

Deze rentederivaten zouden uiterlijk vóór 30 september 2017 moeten zijn aangemeld[8]. Om in aanmerking te komen voor een compensatie onder het Herstelkader geldt een aantal voorwaarden. De ondernemer moet in de zin van het Herstelkader kunnen aantonen dat deze ten tijde van het afsluiten van het rentederivaat niet een professionele ondernemer was. Daarnaast moet de ondernemer kunnen aantonen dat hij niet deskundig was op het gebied van renderivaten.[9] Ook particulieren komen mogelijk in aanmerking voor compensatie onder het Herstelkader.

Voor de goede orde delen wij u mede dat mocht u de uiterlijke aanmeldingsdatum van 30 september 2017 niet hebben gehaald, dan is het eventueel mogelijk om deze rentederivaten alsnog aan te melden. Wij verwachten dat deze banken uit coulance deze rentederivaten alsnog in de beoordeling zullen meenemen.

Voortgangsrapportage Herstelkader 1

Middels publicatie van het eerste voortgangsrapportage Herstelkader d.d. 30 juni 2017 hebben de banken een aanvang gemaakt met de herbeoordelingen. De meeste banken verwachten eind 2017 de herbeoordelingen te hebben afgerond, doch voor einde van 2017 de aanbodbrieven te hebben verstuurd.

Banken die niet verwachten de aanbodbrieven vóór eind 2017 te kunnen versturen, hebben aangeven kwetsbare ondernemers alvast een voorschot van 80% van de coulancevergoeding te gaan aanbieden. Dit ter voorkoming van het risico dat ondernemers in de knel komen als gevolg van vertraging van het aanbod.[10]

Acceptatie van aanbodbrieven & voorschotbetaling

Mochten ondernemers een voorstel hebben ontvangen, dan is verstandig om dit te laten beoordelen door een expert. Indien een ondernemer de aanbodbrieven aanvaardt, geldt dat deze daaraan definitief is gebonden:[11]

‘’Een MKB-klant die Herstel uit hoofde van het Herstelkader aanvaardt, verleent daarmee In beginsel* algehele en finale kwijting aan de betreffende Bank ter zake van alle klachten dan wel aanspraken en/of vorderingen die de MKB-klant jegens de Bank heeft in verband met het renderivaat’’.

* gemarkeerde tekst is toegevoegd.

Onduidelijk is echter of acceptatie van het voorlopige voorschot ook leidt tot verval van rechten en/of vorderingen. Ondernemers kunnen in beperkte gevallen enkel nog bij een Derivatencommissie terecht voor een bindend adviesprocedure. De ondernemer die het voorstel afwijst, staat vrij om alsnog naar het Kifid (Klachteninstituut Financiële Dienstverlening) of de civiele rechter te stappen. 

Voor de goede orde delen wij u mede dat mocht u het voorstel afwijzen dan kunt u eventueel achteraf geen aanspraak maken en/of rechten ontlenen aan het Herstelkader.[12]

Voortgangsrapportage Herstelkader 2

Op 4 december 2017 heeft de AFM het tweede voortgangsrapportage Herstelkader gepresenteerd. De resultaten uit het voortgangsrapportage zijn voor ondernemers niet bemoedigend. Bij de uitvoering van het Herstelkader is namelijk vertraging opgetreden. Deze vertraging wordt onder andere veroorzaakt door automatiseringsproblemen en problemen met data.

Het gevolg is dat de banken niet gereed zijn met het versturen van de aanbodbrieven. Sterker nog, de helft van de banken heeft nog geen brief verstuurd en/of is net pas gestart met versturen van de eerste aanbodbrieven. Dit terwijl in het eerste voortgangsrapportage Banken hebben aangegeven dit vóór het einde van 2017, doch uiterlijk in het voorjaar van 2018, te hebben geregeld.

De uitvoering van het Herstelkader is in de praktijk complexer gebleken dan dat de banken, de externe dossierbeoordelaars en de AFM hadden voorzien. Dit brengt met zich mee dat de door banken afgegeven planningen onzeker zijn. De verwachting is dat de banken pas eind 2018 alle aanbodbrieven zullen hebben verstuurd.[13]

Alternatieven

Ondernemers die te horen hebben gekregen dat de banken geen aanbodbrieven zullen doen of te horen hebben gekregen dat zij niet in aanmerking komen voor een compensatie onder het Herstelkader, staan absoluut niet met lege handen.

Dat u wellicht uitgesloten bent van het Herstelkader, betekent niet dat u minder kans maakt om schadevergoeding te behalen. Immers, het toepassingsbereik van het Herstelkader is beperkt in verhouding tot de bescherming die wet- en regelgeving voorschrijven.

Ondernemers die qua omvang binnen het Herstelkader vallen, maar volgens het Herstelkader als deskundig worden aangemerkt, is een doelgroep die naar onze idee kans maken om schadecompensatie middels een gerechtelijke procedure te behalen. In de praktijk zullen deze ondernemers namelijk geen enkele kennis en/of ervaring hebben van rentederivaten. In dergelijke gevallen komen zij in aanmerking voor de hoogste mate van bescherming onder wet- en regelgeving. Dit kan indien aannemelijk gemaakt kan worden dat deze rentederivaten op adviesbasis zijn verstrekt.

Ook voor ondernemers die volgens de Wet op het financieel toezicht geclassificeerd zijn als professionele cliënten maken eventueel kans. Zij komen weliswaar in aanmerking voor een beperkte beschermingsregime onder de wet. De rechtspraak laat echter zien dat de banken ook voor deze ondernemers een bijzondere zorgplicht in acht behoren te nemen, zodat niet valt uit te sluiten dat deze ondernemers via de civiele rechter schadecompensatie zouden kunnen behalen.

Conclusie

Het Herstelkader biedt voor de ondernemer perspectief als het gaat om het ontvangen van compensatie zonder hiervoor een gerechtelijke procedure te hoeven starten. Bovendien komen ondernemers onder het Herstelkader ook in aanmerking voor een vergoeding voor de gemaakte kosten voor het inwinnen van financieel en/of juridisch advies.

Een punt van kritiek blijft echter dat ondernemers onder de compensatieregeling niet in aanmerking komen voor een volledige vergoeding van de geleden schade. Hierdoor valt niet uit te sluiten dat ondernemers alsnog individueel wensen te procederen.

Nu de herbeoordelingen en het versturen van de aanbodbrieven vertraging hebben opgelopen, is de verwachting dat ondernemers pas eind 2018 alle aanbodbrieven zullen ontvangen. Wellicht kan het voor ondernemers dan alsnog interessant zijn om een gerechtelijke procedure te starten.

Vragen?

Heeft u een vraag over het Herstelkader of wenst u uw mogelijkheden in te winnen om eventueel een gerechtelijke procedure te entameren, dan kunt te allen tijde vrijblijvend contact opnemen met mr. Pietro Bonaparte via 040-2841172 of via onze website.

 

[1] Derivatencommissie, Uniforme Herstelkader Rentederivaten MKB’, d.d. 19 december 2016, p. 17 (punt 2.2.8).
[2] AFM d.d. 4 december 2015, ’Herbeoordelingen rentederivaten door banken onvoldoende’, zie: https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/nieuws/2015/dec/rentederivaten.
[3] Financieel dagblad d.d. 1 maart 2016, ‘AFM: onafhankelijke deskundigen kijken naar rentederivaten’ en Financieel dagblad d.d. 1 maart 2016, ‘Nog geen duidelijkheid over rentederivaten’.
[4] Derivatencommissie, ‘Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB’, d.d. 5 juli 2016.
[5] Financieel dagblad d.d. 7 juli 2016, ‘Rabobank alsnog akkoord met compensatie rentederivaten’; zie ook: Derivatencommissie, ‘Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB’, d.d. 19 december 2016, p. 3 en 4 (punt 2.2.1 en 2.2.2.).
[6] Na de publicatie van het herstelkader op 5 juli 2016 trad de pilotfase in. In deze fase is de uitvoering van het herstelkader voorbereid.
[7] Derivatencommissie, ‘Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB’, d.d. 19 december 2016.
[8] Deze datum is gewijzigd. De oorspronkelijke aanmeldingsdatum was  30 juni 2017.
[9] Onder het Herstelkader komt een ondernemer in aanmerking onder het Herstelkader, mits deze ondernemer ten tijde van het afsluiten van het rentederivaat kan aantonen dat het balanstotaal lager dan € 20.000 was, een omzet lager dan € 40.000.000 had en zijn eigen vermogen lager dan € 2.000.000 betrof.
[10] AFM Voortgangsrapportage d.d. 29 juni 2017, ’Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB’, p. 7-11.
[11] Derivatencommissie, Uniforme Herstelkader Rentederivaten MKB’, d.d. 19 december 2016, p. 49.
[12] Derivatencommissie, Uniforme Herstelkader Rentederivaten MKB’, d.d. 19 december 2016, p. 54 (5.1.4).
[13] AFM Voortgangsrapportage d.d. 4 december 2017, ’Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB’, p. 3-4.

Uw advocaten

Onze succesverhalen

Gerelateerde blogs